Nos surge la duda de si la declaración de nulidad de la cláusula que imponga a la parte prestataria los gastos de constitución de hipoteca lleva aparejada la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, o lo que es lo mismo, si la declaración de nulidad lleva como consecuencia la reclamación de cantidad. En este sentido, hemos de mencionar lo establecido por el artículo 1303 del Código Civil que señala que “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.”

A pesar de la contundencia del argumento expuesto, debemos de prever en nuestro escrito de demanda la posibilidad de que con carácter subsidiario, en el caso de que se rechace nuestra pretensión principal, consistente en la declaración de nulidad de la cláusula que impone a la parte prestataria la totalidad de los gastos de constitución de hipoteca, se solicite una indemnización por daños y perjuicios por la trasgresión a la buena fe del prestatario que confió en que en su contrato financiero se cumplían todos los extremos recogidos en las leyes, y no como en realidad ocurre, un desequilibrio que ahonda aun más las diferencias entre las partes.

 Para fundamentar lo expuesto hemos de hacer referencia al texto incluido en el apartado segundo del artículo 71 de la Ley de enjuiciamiento Civil que establece que “El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí.” Señala además el apartado cuarto del artículo 71, que el actor podrá acumular acciones incompatibles entre sí siempre y cuando se plantee una como pretensión principal y otra con carácter subsidiario.

A continuación pasaremos a analizar dos aspectos procesales importantes para abordar debidamente la defensa jurídica de afectado por los gastos hipotecarios:

• Determinación de la cuantía:

Como bien sabemos, la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 251 y siguientes establece que el actor en su escrito de demanda debe justificar la cuantía del procedimiento[. Dicho extremo es muy importante habida cuenta de que dicha cifra determinará el límite económico de las costas que habrá de asumir la parte que vea rechazada sus pretensiones.

Desde nuestra humilde y temprana opinión entendemos que la cuantía de la demanda en este procedimiento viene determinada por el importe de las facturas de los gastos de constitución de hipoteca. A título de ejemplo comentaremos la cuantificación de los gastos de constitución de hipoteca de un préstamo medio de 142.000€, de Barclays, entidad integrada en La Caixa S. A

En el caso de que pudiéramos entender reclamables todos los gastos de constitución de hipoteca, la cuantía de la demanda ascendería a un total de 3452,38€, desglosados de la siguiente manera:

Cuestión importante es la que señala Rodríguez Achutegui, relativa a la impugnación de la cuantía en los procesos civiles. En este sentido argumenta nuestro preciado jurista que, como bien señala el apartado segundo del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio”. Por lo que resultaría extemporánea la impugnación de la cuantía directamente en el acto de la audiencia previa[.

• Prescripción de la acción:

Una duda bastante importante que nos han planteado multitud de clientes en el despacho es si pueden reclamar los gastos de constitución de hipoteca aunque se haya cancelado el préstamo o se haya liquidado completamente. En este sentido, al igual que ocurre con las reclamaciones de las cláusulas que limitan la variabilidad del tipo de interés, entiende consolidada jurisprudencia que los vicios de nulidad de un contrato son imprescriptibles, sin embargo la devolución de los gastos hipotecarios puede correr una suerte distinta.

Como ya hemos planteado en otros de nuestros post, hay parte de la doctrina que entiende que la nulidad de la cláusula objeto de impugnación lleva intrínseca la propia devolución de las cantidades cobradas indebidamente por los gastos de constitución de hipoteca, por lo que en este caso, no nos debería preocupar la prescriptibilidad de nuestra pretensión habida cuenta de que la misma sería sine die. Por otro lado hay parte de la doctrina que entiende que hay que plantear dos acciones diferentes, en este caso la devolución de los gastos también debería ser imprescriptible dado que al ser imprescriptible la nulidad, tal condición habrá de tener las acciones derivadas de ella.