Cuándo me debo dar de alta en el régimen de autónomos. El controvertido concepto de habitualidad.

Manuel Alés del Pueyo

Cuando iniciamos una actividad profesional o empresarial tenemos asumido que nuestra relación con Hacienda y con la seguridad social va a cambiar. Surgen nuevas responsabilidades que nos someten a ciertas obligaciones que debemos conocer antes de comenzar nuestra aventura emprendedora.

Pero, ¿debemos siempre darnos de alta de autónomo?. Esta es una duda que siempre nos surge cuando la actividad que desarrollamos es una actividad secundaria o accesoria a la principal, o cuando nuestros ingresos son bajos, porque estamos en los comienzos de nuestra actividad.

¿Qué dice la legislación laboral?.

El Régimen especial de trabajadores autónomos se encuentra regulado en el Decreto 2530/1970 de 20 de agosto. En su artículo 2 se define al trabajador autónomo:

“A los efectos de este régimen especial se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel  que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas

Con esta definición, y el desarrollo que el propio artículo hace de la misma podríamos entender que cualquier persona que comience una actividad con el objetivo de obtener un lucro de ella deberá darse de alta de autónomo. Sin embargo esto no es  exactamente así.

El controvertido concepto jurídico indeterminado de “habitualidad”, ha generado y aun genera mucha confusión  y discrepancias importantes entre la jurisprudencia y la seguridad social, que dota de una indudable inseguridad jurídica al emprendedor y al profesional que desarrolla su actividad de buena fe.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997, establece que la habitualidad para determinadas actividades se establece en la superación del salario mínimo interprofesional en cómputo anual. Dicha sentencia hace referencia a los subagentes de seguros, pero es extrapolable a cualquier actividad en la que no exista una habitualidad explícita. La seguridad social viene entendiendo, al margen de las actividades explicitadas en la ley, que se presume que existe habitualidad cuando la actividad se desarrolla en un establecimiento abierto al público o cuando hay un despacho profesional. Otras actividades como la del comercio online, la venta ambulante o los ingresos publicitarios a través de banners de internet han sido objeto de controversia y casi siempre han entendido los tribunales de justicia que si no se superaba el SMI en cómputo anual no había obligación de cotizar.

Hay casos en los que la cuestión resulta más complicada de resolver, por ejemplo el supuesto de los alquileres de vivienda.

Mientras la legislación tributaria establece que no se trata de una actividad económica, sino un rendimiento de capital, salvo que se tenga a una persona contratada para tal efecto, la inspección de trabajo está obligando a dar de alta en el RETA  a aquellos propietarios de viviendas cuyos alquileres superen el SMI en cómputo anual. Esta circunstancia colisiona con el régimen de compatibilidades de algunas pensiones de seguridad social, incompatibles con el alta en cualquier régimen que implique una actividad económica.

El concepto de habitualidad podría aplicarse, aunque aun no hay jurisprudencia al respecto, en el caso de los alquileres de viviendas turísticas, aunque no se llegue al umbral del SMI. El hecho de publicitar en plataformas online las viviendas implica habitualidad y su inclusión en el RETA. En concreto en el caso de la Comunidad Autónoma Andaluza, en el  artículo 3.1 del Decreto 28/2016, de 2 de febrero de las viviendas con fines turísticos,  se dice claramente  que

 “se presumirá que existe habitualidad y finalidad turística cuando la vivienda sea comercializada o promocionada en canales de oferta turística”.

En este supuesto en el que la propia norma establece que existe habitualidad no podemos ampararnos en el criterio jurisprudencial del SMI, ya que la habitualidad está definida ex legem.

En definitiva, aunque los tribunales de justicia entienden con carácter general, basándose en los argumentos de la Sentencia del TS antes citada, que no procede el alta en el RETA cuando no se supere el SMI en cómputo anual, la Seguridad social insiste en la obligación de cotizar cuando exista una actividad económica con independencia del nivel de ingresos, incluyendo incluso actividades que para la propia Agencia tributaria no tienen carácter económico o profesional.

Es un tema de vital importancia hasta el punto que en la disposición adicional cuarta de la Ley 6/2017 de 24 de octubre, de reformas urgentes del trabajador autónomo se señala:

“En el ámbito de la subcomisión para el estudio de la reforma del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos constituida en el Congreso de los Diputados y oídos los representantes de los trabajadores autónomos se procederá a la determinación de los diferentes elementos condicionan el concepto de habitualidad a efectos de la incorporación a dicho régimen. En particular se prestará especial atención a los trabajadores por cuenta propia cuyos ingresos íntegros no superen el SMI en cómputo anual”

Es muy importante, mientras exista esta  inseguridad jurídica, asesorarse convenientemente, ya que como hemos visto hay actividades en las que la obligatoriedad no es tan clara, mientras que otras, con la aplicación de presunciones de la seguridad social deben estudiarse  supuesto a supuesto.

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