Criminología y mediación. Una relación de futuro en nuestro despacho
Por Javier Alés Cada día más la mediación busca ramificaciones donde lograr los frutos deseados, la mayor pacificación de la sociedad, ya que las fórmulas de “solución penal” no proporcionan los resultados esperados, sobre todo en el ámbito de la reinserción y resocialización. Podemos decir que hay más delitos, más delincuentes de diversos tipos y que la cifra de la criminalidad según donde se trate, aumenta casi lo mismo que disminuye la confianza en nuestro sistema penal. Hoy en día en Cirineo es uno de nuestros alicientes para seguir trabajando en post de conseguir que la víctima y el agresor se encuentren con independencia de la sanción penal, ya que la víctima siempre era la má olvidada y puede ser “restaurativa” nuestra intervención. El derecho penal tal como lo conocemos intenta resolver los conflictos mediante la imposición de penas, y con ello conseguir un mejor orden social, mientras que, el “matrimonio” compuesto por la criminología y la mediación intenta además de solucionar el conflicto, quizás lo más importante, prevenir nuevas actitudes futuras generadoras de conflictos y el entendimiento por parte de la víctima de lo sucedido aunque no lo comparta. Así podemos decir que si los mediadores pueden intervenir activamente en la gestión de conflictos penales, puede surgir un “nuevo punto de vista” que genere una mayor comprensión e imagen tanto de la justicia, como de la sociedad y el delincuente desde el prima de la víctima que participa como uno más del proceso. Proceso de Mediación Penal que conlleve de forma adecuada uno de los aspectos más importantes de futuro, la llamada “justicia restaurativa”, donde los sujetos activos y pasivos de los delitos, celebran encuentros “reparatorios” que buscan el entendimiento y lo más importante, la prevención del futuro. El profesor Moreno Cruz, en su manual “El nuevo proceso penal mexicano” define al acuerdo reparatorio como “el convenio al que llegan la víctima y el ofendido con el propósito de dar por terminado el procedimiento penal”, por lo cual hablamos de son una salida alternativa del procedimiento penal, el encuentro junto al mediador se produce entre el imputado o como bien llamamos hoy el investigado y la víctima, y además sirve para establecer las bases sobre las cuales se va a gestionar el conflicto. No debemos de olvidar que si se consigue el acercamiento y entendimiento entre ambas partes, la sociedad se beneficia y podemos cerrar un capítulo más de los procesos penales. Si entendemos que la criminología, se encarga del estudio de las “complejas conductas antisociales” generados por el individuo y la reacción social que suscita. Al conocer las causas de la conducta antisocial, tratará de prevenirlas, y si ya se lleva a cabo la conducta antisocial, dará tratamiento para su rehabilitación. García-Pablos, también resalta “la interdisciplinariedad de la criminología, al expresar que la criminología es una, ciencia empírica e interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la víctima y el control social del comportamiento delictivo; y que aporta una información válida, contrastada y fiable sobre la génesis, dinámica y variables del crimen —contemplado éste como fenómeno individual y como problema social, comunitario—; así como sobre su prevención eficaz, las formas y estrategias de reacción al mismo y las técnicas de intervención positiva en el infractor” . No menos importante entonces será hablar del criminólogo, como “actor” en este proceso de mediación penal, dado que por su formación debe conseguir que su intervención, práctica, esté enfocada tanto a buscar la solución de un conflicto, como a la prevención de la conducta antisocial del delincuente, contando para ello con la víctima; por su conocimiento y formación un graduado en criminología puede ser agente de cambio, gestor de conflictos, mediador de partes, interventor en la justicia restaurativa, facilitador de la palabra y el entendimiento. Conseguir “nuevas miradas” entorno al delito y al delincuente es objeto de mediación, un método para la gestión del conflicto donde las partes de forma totalmente voluntaria, desean encontrarse en un espacio neutral donde se facilite el entendimiento y la búsqueda de “acuerdos” por ellos mismos, en la medida de lo posible, que palie de alguna forma lo sucedido. Por ello creo que es un gran reto poder ampliar los puntos de ira del criminólogo, hasta el punto de incluir en su formación universitaria la asignatura de mediación penal, algo que la Universidad Loyola Andalucía vio fundamental desde su creación de los planes de estudios y que muestra una nueva salida profesional a sus alumnos. Un nuevo reto, una nueva ilusión en el campo de la criminología y la mediación, para paliar quizás: la lentitud de la justicia penal, el resentimiento social contra el delincuente, la desconfianza misma en el proceso penal si sirve para su verdadera función, y la participación de la víctima que tan olvidada estaba y que restaura sus heridas.
Préstamo Participativo como forma de financiación de la empresa.
Definido en el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, como como un instrumento de financiación de empresas que se caracterizan por la participación de la entidad prestamista en los beneficios de la empresa financiada, además del cobro de un interés fijo. Está considerado una figura intermedia entre los fondos propios de la empresa y los recursos ajenos. Ventajas del préstamo participativo. Entre los beneficios de los préstamos participativos destacamos los siguientes: Los préstamos participativos se consideran patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil. Esto implica, que empresas que no puedan consolidar fiscalmente debido a un desequilibrio patrimonial por deterioro del mismo, mediante la aportación de un préstamo participativo se podría sanear su situación patrimonial, y por tanto reintegrar a la prestataria en el grupo fiscal, de manera que las pérdidas de ésta se puedan incluir en la base imponible consolidada, con el consiguiente ahorro fiscal para el impuesto del grupo. Posibilidad de interés flexible en función de distintos criterios de evaluación, de acuerdo al beneficio neto anual u otro tipo de variable establecida. Generalmente existe un mínimo y máximo fijos. Así las cuotas que debe pagar la empresa se adaptan a su rendimiento económico, de una forma mucho más flexible que los préstamos generales. Los periodos de carencia son mayores, pudiendo alcanzar hasta los 7 años, para facilitar la recuperación económica del emprendedor. Requisitos de acceso más asequibles, vinculados al plan de negocio de la empresa y a la viabilidad del proyecto, en puesto de optar por garantías hipotecarias o personales. Las comisiones e intereses vinculadas a los préstamos participativos resultan deducibles sobre la base imponible del Impuesto de Sociedades. Tienen carácter subordinado frente al resto de acreedores en caso de que la empresa se encuentre con falta de solvencia o liquidez económica. Esta es una de las principales ventajas de los préstamos participativos, como facilidad para enfrentar las deudas que pueda generar el negocio durante su recorrido. Inconvenientes de los préstamos participativos: No obstante, al margen de los beneficios que en el punto anterior destacábamos, los préstamos participativos también entrañan una serie de inconvenientes o desventajas que no debemos perder de vista. Se desconoce cuál es el coste del préstamo real con exactitud, al no ser fijo y depender del balance y resultados económicos que la empresa obtenga con su rendimiento. En caso de que la empresa obtenga resultados positivos, deberá abonar un interés más alto en la mayoría de los casos, frente a los préstamos de carácter general. La financiación resulta más cara tras las suma de los intereses fijos y variables asociados al préstamo. Posibilidad de que el prestamista pueda adquirir mayor presencia en la directiva de la empresa, asistiendo a las Juntas o Consejos de Administración, con voz, aunque sin voto. Creación de una reserva económica con carácter anual para pagar el préstamo concedido, con parte de los beneficios obtenidos, ya que habría que hacer frente al pago del principal, así como, a los intereses devengados. Entrega de informes sobre los estados financieros de la empresa al representante de la entidad responsable del préstamo participativo, a modo de garantía para su recuperación. A efectos prácticos, la normativa exige que para que un grupo de empresas pueda consolidar fiscalmente, todas las empresas del grupo deben de tener un patrimonio saneado, de forma que si alguna de las empresas se encontrara en un situación en la que su patrimonio neto estuviera por debajo del 50% del su capital social, esta empresa no podría consolidar fiscalmente en el grupo y por tanto, las pérdidas de ésta no podrán compensar la base imponible consolidada del grupo con el consiguiente ahorro fiscal que eso pudiera suponer. Conclusión En resumen, a todo lo anterior, podríamos decir que el préstamo participativo es una forma de financiación de la empresa, que se encuentra a caballo entre la autofinanciación y la financiación mediante recursos ajenos. Si bien es cierto que este medio de financiación presenta muchas ventajas como hemos expuesto anteriormente, habría que prestar especial atención a las posibles desventajas que pudieran aparecer, o ser conscientes de que mediante este instrumento podrían entrar a nuestra sociedad nuevos socios. Por todo lo expuesto, habría que sopesar las ventajas e inconvenientes en cada caso concreto para decantarnos o no por este medio de financiación para nuestra empresa.
Nuevo plazo de para el incidente extraordinario de oposición en ejecuciones hipotecarias
El pasado día 16 de junio fue publicada la nueva Ley 5/2019, de Contratos de Crédito Inmobiliario. A pesar de que son muchas las novedades que presenta la citada ley, estas líneas pretenden abordar unicamente aquella que incorpora la DA tercera por la que se instaura un régimen especial para aquellos procesos de ejecución hipotecaria en curso al momento de entrar en vigor la clebérrima Ley 1/2013, de 14 mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social. El motivo por le que el legislador se ha decidido a incluir esta Disposición Transitoria (DT) tercera no es otro que dar estricto cumplimiento al contenido de dos sentencias del Tribunal De Justicia de la unión Europea (TJUE),en concreto, las de 29 de octubre de 2015[1] y de 26 de enero de 2017[2]. El contenido de la DT tercera es el siguiente: 1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley. 3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales[3]. En conclusión, los requisitos exigidos pueden resumirse en: a) que ya hayan transcurrido los diez días que confiere el articulo 556 LE; b) que, en su debido momento, no se hubiese procedido a examinar de oficio la existencia de clausulas abusivas o que no hubiese sido instada y resuelta la apertura del incidente extraordinario de oposición por la existencia de clausulas abusivas; c) que no se hubiese abierto el incidente dispuesto en la DT cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo; d) que el procedimiento de ejecución hipotecaria aun no haya concluido. Por lo tanto, los Juzgados disponen de 15 días a contar desde el pasado 16 de junio para abrir de oficio el trámite de alegación de la existencia de clausulas abusivas. Na vez que se haya abierto y esto haya sido notificado a los perjudicados se dispondrá nuevamente del plazo dispuesto por la ley para estos trámites de 10 días. No obstante, puede darse la situación de que no lleguemos nunca a recibir la notificación de apertura del incidente y a pesar de ello creemos que cumplimos con todos los requisitos, deberemos solicitarlo expresamente al Juzgado que conoció de nuestro procedimiento a partir del 2 de julio. Normativa: Ley 5/2019, de Contratos de Crédito Inmobiliario; Ley 1/2013, de 14 mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social. Sentencias: TJUE, asunto C‑8/14 , de 29 de octubre de 2015. TJUE, asunto C‑421/14 , de 26 de enero de 2017. [1]http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=170744&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1 [2]http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=187170&doclang=es&mode=req&occ=first [3]Las negritas son nuestras.
El despido IMPROCEDENTE, caso real de Cirineo Abogados.
En CIRINEO ABOGADOS, son muchos los asuntos a los que nos enfrentamos en el ámbito laboral, por lo que nos hemos comprometido a realizar una serie de artículos teóricos, con consejos desde la experiencia práctica, con vistas a ayudar a trabajadores con dudas sobre el procedimiento laboral, haciéndoles saber que aquí tienen su casa para cualquier consulta jurídica. En el artículo anterior expusimos cómo debíamos calcular una indemnización por despido improcedente, y en relación con el mismo, hoy vamos a conocer un asunto real del despacho con vistas a determinar a qué debemos atender cuando queremos declarar la improcedencia de un despido. En la mayoría de los casos, la empresa recurrirá al despido disciplinario (sin indemnización) para prescindir de los servicios del trabajador, agarrándose a pequeños detalles que puedan ser considerados faltas por el régimen disciplinario del Convenio de que se trate, a sabiendas de que el trabajador podrá impugnar dicho despido y se podrá llegar a un acuerdo en el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, dejando unas condiciones favorables para la empresa en caso de acuerdo, y si no se litigará posteriormente en el juzgado. Cuando nos encontremos uno de estos despidos, conocidos en el mundillo laboral como “por la cara”, dado que no existen razones de fundamento para proceder al despido disciplinario, el trabajador deberá siempre ponerse en contacto con un profesional para pasar a la impugnación del mismo. En el caso en concreto al que nos referimos hoy, un trabajador fue despedido mediante despido disciplinario sin indemnización, recibiendo una carta de despido perfectamente fundamentada y formalizada, en la que se remitía a los actos acontecidos, la fecha en que ocurrieron y los artículos del Convenio Colectivo que sancionaban dichos actos. Ante dicha carta, el trabajador firmó y dio la situación por perdida, hasta que, a través de un equipo jurídico, contacto con nuestro equipo laboral. Si bien es cierto que la fundamentación de la carta de despido era correcta (como ya hemos comentado en artículos previos, la carta de despido es uno de los documentos más complicados de redactar por lo que habrá que estudiarla con lupa para poder impugnar el despido), y todas las faltas graves que allí aparecían se habían producido efectivamente, la empresa alegaba a la reiteración de dichas faltas para convertirlas en muy graves y así proceder al despido. Nuestro equipo entendió que todos los actos se produjeron el mismo día, en relación a una misma situación común, por lo que no cabía entender la reiteración y la única sanción posible sería la de suspensión de empleo y sueldo durante un plazo de 9 a 30 días, como así también lo entendió el juzgado, dando la razón a nuestras alegaciones, y cumpliendo nuestras pretensiones declarando el despido como improcedente y condenando con una indemnización a la empresa de más de 3000 euros. No olvides nunca consultar con un profesional en el caso de recibir una carta de despido, por muy bien fundamentada que esta esté. Continuaremos con pequeños consejos en el procedimiento laboral de manera mensual. Para más información sobre cualquier asunto concreto, no dudes en llamarnos. Alberto Álvarez Campos.
Jurisdicción y Competencia en los procedimientos de Condiciones Generales de la Contratación (Gastos de Hipoteca).
A tenor del artículo 117.3 de la Constitución[, la Ley que hemos de atender para determinar la competencia para ejercer la potestad jurisdiccional es la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y ésta, en virtud de su articulado determina que corresponde conocer el procedimiento para la declaración de abusividad de la cláusula que impone a la parte prestataria la totalidad de los gastos de constitución de hipoteca a los órganos jurisdiccionales españoles, dado que la reclamación se realiza entre entidades financieras que tienen sede en territorio español y clientes españoles, concretamente en virtud de lo establecido por los artículos 9.2 y 21.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los cuales determinan respectivamente que “Los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional” y “Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas”. En cuanto a la competencia, hemos de indicar que se han ido produciendo cambios en los juzgados que se encargaban de tratar los procedimientos que versan sobre la declaración de abusividad de las condiciones generales de contratación. En este sentido, hasta que el 1 de octubre de 2015, fecha en la que entró en vigor la reforma acaecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial, se establecía, en virtud del apartado segundo del artículo 86 ter de la Ley, que eran los juzgados de lo mercantil los que conocerían de los procedimientos relativos a las condiciones generales de contratación[. La atribución de la competencia sobre los juzgados de lo mercantil supuso un enorme desbordamiento de estos, obligando en octubre de 2015 a modificar el contenido de los artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y otorgando la competencia a los juzgados de primera instancia correspondientes al domicilio del demandante, dado que el punto catorce del apartado primero del artículo 52 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil determina que “En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales de la contratación, será competente el tribunal del domicilio del demandante.” Este artículo presenta concordancia con el apartado primero del artículo 85 de la Ley Orgánica del poder judicial, que establece que será competente el juzgado de primera instancia de todos aquellos procedimientos que no se atribuya a otros juzgados por la ley. Sin embargo y a pesar de las reformas comentadas para evitar la saturación de los juzgados, en el año 2016, tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que se reconocía el derecho de los consumidores a cobrar todas las cantidades abonadas de más por el efecto de las cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés, se produjo un nuevo aluvión de demandas que obligó a modificar de nuevo la competencia en materia de reclamación de condiciones generales de contratación abusivas. Fue entonces cuando la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, decidió por acuerdo de fecha 28 de diciembre de 2017 de manera exclusiva y excluyente atribuir a distintos juzgados especializados por provincia el conocimiento de los asuntos relativos a las acciones individuales sobre condiciones generales de contratación. En la provincia de Sevilla, se crearon dos nuevos juzgados, el Juzgado de Primera Instancia Número 10 bis y el Juzgado de Primera Número 29[. Por lo que a fecha de la presente si deseamos interponer una demanda para la reclamación de los gastos de constitución de hipoteca si el demandante es de Sevilla, debemos de encabezar nuestro escrito de demanda dirigiendo ésta al juzgado de primera instancia número 29[. Si nuestro cliente es de otra provincia, debemos encontrar que juzgado específico se encarga de llevar los asuntos relativos a las condiciones generales de contratación en esa provincia, según lo previsto en el Acuerdo de 28 de diciembre de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye a determinados juzgados, con competencia territorial indicada para cada uno de los casos, para que de manera exclusiva y excluyente, conozcan de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física.[
Soy tu Mediador: PREGÚNTAME
Muchos de nuestros clientes acuden a nuestro despacho para solicitar serviciosde Mediación Familiar y hoy, en nuestro blog, valoramos cuatro de las cuestiones más consultadas en el contexto familiar o que al menos, consideramos que pueden ser másinteresantes Preguntas al Mediador 1.- Una pareja no puede tener hijos y esto le supone un problema porque no entienden la familia sin ellos, pero se quieren y, sin embargo no hacen sino discutir y pelearse ¿Cómo pueden solucionarlo? ¿Podrían conseguir un protocolo en Mediación? Cuando esta pareja acude a Mediación y da comienzo el proceso, lo primero que deben hacer es una exposición objetiva del problema; esta exposición es fundamental porque ambos se van a escuchar y van a comprender que actitud es la que tiene su compañero frente a esta difícil situación; algo tan sencillo puede significar mucho, y lo digo desde el ejercicio profesional, pues la mera escucha trae de la mano un reposicionamiento de las partes que provoca el nacimiento de un nuevo hilo comunicativo entre ambos. En un segundo momento, una vez que las partes han valorado la exposición de su pareja, se procede a lo que se llama “lluvia de opciones” en la que se van a lanzar una serie de alternativas o posibles situaciones futuras que podrían mejorar esa situación de discusión continua; finalmente, definir con el mediador cuál va a ser la postura a tomar a partir de ese momento y plasmarlo en un acuerdo final. 2.- ¿Cómo no hacer de los hijos un agente para manipular y chantajear al otro? (en el sentido de que hay muchas personas que los utilizan para conseguir de sus parejas lo que no se atreven a pedir lo que saben que no les van a negar si ellos interceden) Como profesional el tema de la manipulación de los niños debe ser estudiado con mucha cautela; cuando una pareja acude a Mediación esbozando el síndrome de aleación parental (famoso S.A.P.) el mediador va a tener que estudiar de manera muy concienzuda la actitud que salvaguardan cada una de las partes. El problema va a ser bastante importante si efectivamente se demuestra que cualquiera de los padres actúan como agente manipulador del menor y carga sobre éste con afirmaciones o con peticiones sobre el otro miembro de la pareja. Lo que normalmente ocurre en estos casos, aunque sea dicho de una manera tan radical, es la falta de valor de los padres para poder tratar sus problemas de manera directa y necesitan de un medio, el menor, para hacer llegar el mensaje a la otra parte. Así, cuando los dos miembros de la pareja están en proceso de Mediación y nace esa acusación de utilización del menor, suelen surgir otros problemas que habían quedado olvidados, normalmente por una separación rápida y traumática en la que no se valoró el papel del menor en sus vidas futuras. Pero especial cuidado debemos tener en tratar este tema a tiempo pues el menor pronto aprende esta técnica y pasa a ser sujeto activo de tal modo que aprende a utilizar a sus padres para lograr sus intereses y se puede caer en una dinámica muy difícil de abandonar y de tratar. 3.- Un matrimonio que ha basado mucho su relación en los hijos se da cuenta, cuando estos se marchan de casa por ser mayores, que son casi desconocidos, les falta ilusión… ¿Cómo puede ‘renovarse’? Es decir ¿cómo pueden redescubrirse como personas y pareja y superar el ‘síndrome de nido vacío’? Quizás este caso se esté dando ahora con mayor frecuencia que años atrás; hemos adquirido la necesidad de estar en un estado de actividad continua y efectivamente, el hecho de que los hijos abandonen el domicilio familiar puede suponer la desaparición de una tarea que hasta ahora era fundamental. En este tipo de proceso de Mediación se suele encontrar bastante éxito y todo ello, por invitar a participar de él a todos los actores; cuando esta pareja acude a nuestro despacho profesional y nos hace una primera exposición de su problema, definido como “nido vacío”, debemos invitar a que traigan a sus hijos a participar del proceso de Mediación. Normalmente los hijos suelen acudir a las reuniones, y son ahora los hijos los que toman conciencia del problema y van a pasar a tener en sus manos la posibilidad de que sus padres solventen de la mejor manera posible esta situación. Una vez hemos legitimado a todas las partes para poder actuar en Mediación, comenzamos a crear opciones y desde la práctica puedo decir que esas opciones nacen de la sencillez, es decir, acciones tan simples como que los padres vayan a comer a casa de los hijos, como hacer viajes con la pareja o simplemente, el compromiso de los hijos de ir a casa de sus padres traen la posibilidad de superar de manera más eficaz este síndrome. Particularmente, este tipo de casos son para el mediador de incalculable valor pues recompensan de manera generosa ya que se produce una reestructuración familiar de manera casi inmediata y si el proceso se ha llevado de manera correcta el matrimonio vuelve a renovarse en esa ilusión por la vida. 4.- Imagina que un miembro de la pareja entiende la sexualidad sólo como función reproductora y el otro, que siempre ha estado sometido a este criterio, acaba de descubrir que es una persona sexuada y desea tener relaciones sexuales fuera de ese criterio obsoleto. ¿Cómo puede transmitir sus sentimientos a su pareja sin perderla, ni sentirse ‘culpable’?. En este tipo de casos en los que uno de los miembros de la pareja cuenta con una dificultad para transmitir sus sentimientos a la otra parte, el mediador debe valerse de una herramienta muy útil: la entrevista personal con cada uno de los miembros de la pareja todo ello bajo el principio de confidencialidad que debe enmarcar todo el proceso de Mediación. Seguramente aquel tema que para uno de los miembros de la pareja es difícil de tratar con la otra parte, con la ayuda
¿Google escucha a través de los teléfonos? Reflexión sobre los delitos más comunes cometidos mediante el uso de móvil.
Hace muy poco saltó la alarma social, incluso en la campaña de Navidad una conocida marca, lanzó un anuncio donde los protagonistas expresaban un deseo y este se cumplia ante sus ojos en forma de anuncio. Desde que surgió en los móviles el llamado “asistente de Google”, cuando decimos “Ok, Google” se pone en marcha el mecanismo de reconocimiento de voz individual, para de esta forma prestarnos un servicio, pero incluso podemos decir que este registro de voz lo realiza nuestro móvil aun incluso sin que estemos conectados a internet. Y la pregunta es ¿ Porque le interesa a Google esta aplicación? Muy sencillo, con ella consigue conocer al momento los gustos de los usuarios y asi ofrecernos en publicidad algo que nos puede interesar. Pero, ¿es esto legal? ¿Porque el audio de tu móvil puede activarse y grabarte sin que tú lo consientas? Evidentemente no es legal, como muchas veces no es prueba en juicio una grabación inconsentida; Abogados especialistas en esta área (Parra) consideran que “la Constitución española consagra el derecho fundamental al secreto de nuestras comunicaciones no siendo necesario ni que lo que comuniquemos sea ‘un secreto’, aplicándose este derecho a la comunicación con independencia de su contenido”. así “como derecho fundamental que es, tiene unos mecanismos de defensa y protección, especialmente en el ámbito penal, que según el caso podría llevar aparejada una pena de prisión de cuatro años”. Con ello podemos decir que demostrar ese uso indebido evidentemente es delito, pero que hacer… Ante todo como ocurre en las redes, compartir aquello que nosotros queramos que sea público ante la cantidad de aplicaciones que ya tenemos en el móvil y ante cualquier violación de intimidad, denunciar Por otro lado desde Cirineo Abogados hemos creado un área específica relacionada con los delitos surgidos por el uso del móvil, ante la demana de nuestros clientes. En este sentido también me interesaba reseñar aquellas actividades delictivas que se están cometiendo y que como tal atendemos en cualquier caso, entre los que hemos detectado. Dicen los expertos que pasamos alrededor de 5 horas al día utilizando distintas redes sociales, incluso ya más de una vez hemos oído de compañeros nuestros que “realmente no necesito ni tan si quiera una oficina ya que llevo todo lo que necesito en mi móvil”. ¿Pero cuales son los delitos a los que nos referimos?. 1.- El delito de suplantación de identidad La creación de cuentas falsas para conectar via Whatsapp o incluso hacerse pasar gracias al icono del perfil por otras personas distintas a las que realizan la comunicación. Ello supone para el delincuente según entiende el anonimato ante el receptor de mensajes ya que los distintos programas te permiten en cualquier caso incluso tener varias “cuentas” 2.- Envio de virus o ataques informáticos a los programas Nuestros móvil pueden ser objetivo de ciberdelincuentes que intentan acceder a nuestros datos personales y confidenciales mediante mensajes falsos que muchas veces abrimos. Y mucho más grave resulta si hablamos de claves, cuentas bancarias, paypal o información de este tipo. Existen aplicaciones que instalándolas en el terminal permite acceder por completo a todos los datos que tenga un dispositivo 3.- Más recientemente lo que los expertos llaman el sexting y el ciberbullying a menores: Ya que estos móviles cada vez más tienen aplicaciones en las que grabar una persona, escena o fotografiarla es lo más sencillo, automáticamente después se comparte en décimas de segundo en redes y se comparten escenas de contenido sexual inconsentido por la victima o simplemente para la burla o daño de imagen cuando se trata de menores. Los móviles tiene ya aplicaciones por las que retransmites en directo o compartes simultáneamente. La gravedad de estos hechos es extrema ya que incluso hemos conocido auténticas barbaridades que después esas imagines se han convertido en “viral” por la expansión absoluta del hecho. 4.- Por último referirnos a que un simple robo del móvil nos plantea un nuevo tipo de delincuencia. Según datos de la Policía Nacional solo en los servicios públicos de transporte de una ciudad como Madrid, se registra cada año unos 3.500 hurtos relacionados con móviles, tablets o portátiles. ¿Qué valor tiene la información que poseemos en estos dispositivos? ¿Qué utilización podrían hacer de “nuestra memoria”? impensable… Y no olvidemos que recabar información sin consentimiento del móvil de una pareja, un amigo o cualquier persona sin su autorización supondría acoso. Solo reflexionar para terminar este breve ensayo, en el que solo hemos querido poner el problema en cuestión encima de la mesa, que los despachos de abogados, han de estar preparados para esta situación que no tiene fin y nos obliga a en profundidad lo que llamamos las “nuevas tecnologías” Javier Alés. Cirineo Abogados.
APROXIMACIÓN A LA TRIBUTACIÓN EN EL IRPF DE LOS ALOJAMIENTOS TURÍSTICOS
Es cada vez más frecuente que los propietarios de inmuebles destinen los mismos a fines turísticos, en lugar de optar por la explotación del arrendamiento residencial tradicional. La amplia demanda y el cambio de las costumbres en los viajeros han hecho que en los últimos tiempos nos encontremos con una realidad muy diferente en el ámbito del negocio arrendaticio, mucho más rentable para los propietarios. ¿Cómo tributan estos arrendamientos?, ¿qué obligaciones fiscales trimestrales y anuales tienen propietarios, arrendatarios y empresarios turísticos? Resulta llamativo que la agencia tributaria en su nota informativa sobre este asunto, publicada en la web www.agenciatributaria.es, denomine como apartamentos turísticos tanto a los inmuebles destinados a vivienda turística (VFT) como a aquellos apartamentos (AT) que disponen de una regulación sustantiva diferente y que se asemejan a los de la industria hotelera. Esta confusión, no resuelta, debe aclararse, ya que dota de gran inseguridad jurídica a los empresarios de este sector. La citada nota informativa, basada en varias consultas vinculantes de la DGT “aclara” los aspectos básicos en lo que hace referencia a la tributación en IRPF, en IVA y en el IAE. En este artículo nos centraremos en la tributación en el IRPF teniendo en cuenta que nos encontramos en plena campaña de renta. Lo primero que vamos a analizar es la tributación del propietario. Este puede optar entre alquilar su vivienda o apartamento a un tercero que lo explote como alojamiento turístico, o explorarlo directamente. Cuando lo alquila a un tercero, para que éste último lo explote, los rendimientos obtenidos tendrán la condición de rendimiento de capital inmobiliario en su IRPF, salvo que tenga una persona contratada para el desarrollo de dicha actividad, en cuyo caso estaremos hablando de un rendimiento de actividades económicas. Estas rentas se incluirán en la declaración anual del IRPF deduciéndose aquellas cuantías previstas en la norma. Así se verá reflejado en su IRPF con el tratamiento que se da a los arrendamientos de uso distintos al de vivienda, ya que el destino que va a dar el arrendatario no es el de vivienda sino de explotación turística, con independencia del uso residencial del inmueble. En el caso del particular que explota el inmueble directamente, sea este propietario o arrendatario, debemos tener en cuenta la regla general. El rendimiento obtenido por el alquiler de una vivienda turística tributará como rendimiento de capital inmobiliario, si el servicio que se presta al huésped se limita exclusivamente a la mera puesta a disposición, entrega y recogida de llaves y limpieza anterior y posterior al uso de la vivienda. Sin embargo, si durante la estancia del huésped se le prestan servicios propios de la industria hotelera de los que define el artículo art 20.uno.23º. b de la ley del IVA, los rendimientos tendrían la naturaleza de rendimientos de actividades económicas. A estos efectos se consideran servicios propios de la industria hotelera, la recepción y atención permanente y continuada al cliente en un espacio destinado al efecto, limpieza periódica del inmueble y el alojamiento, cambio periódico de ropa de cama y baño, y puesta a disposición del cliente de otros servicios (lavandería, custodia de maletas, prensa, reservas etc.), y, a veces, prestación de servicios de alimentación y restauración. (Consultas DGT V0081.16 y V0575.15 ). Si hubiese días durante el año que no se hubiese alquilado se aplicara la imputación prevista para los rendimientos del capital inmobiliario, (1,1% o 2% del valor catastral). Si es el arrendatario quien desarrolla la actividad de alquiler turístico, sin que se presten los servicios antes señalados, propios de la industria hotelera, no estaríamos ante un rendimiento de capital inmobiliario sino un rendimiento de capital mobiliario, y así deberá reflejarse en la declaración de la renta. Esta compleja variedad de difícil encaje jurídico práctico debe ser resuelta y aclarada por la agencia tributaria ya que genera enorme inseguridad jurídica. Dar el mismo tratamiento tributario al alquiler de viviendas turísticas que a los apartamentos turísticos no parece muy razonable, ya que responde a dos realidades diferentes y, en el caso de Andalucía, dispone de dos normas diferentes que la regulan. (Decreto 28/2016, de 2 de febrero de VFT y el texto consolidado del decreto 194/2010 de abril de establecimientos de apartamentos turísticos). Excluir de la condición de empresario a un individuo que desarrolla con ánimo de lucro, con sus propios medios, una actividad como la del alquiler turístico, siendo ésta su principal o única fuente de renta, y su actividad habitual, solo por no prestar ciertos servicios accesorios, no parece muy razonable, más aun cuando la tesorería general de la seguridad social obliga al alta de autónomo si los rendimientos netos de dicha actividad superan el salario mínimo interprofesional en cómputo anual, al margen de la obligatoriedad de dicha afiliación en el supuesto del carácter habitual de la actividad. Por todo lo expuesto y lo que analizaremos en posteriores artículos resulta imprescindible estudiar cada caso, y recibir asesoramiento sobre la idoneidad de la ubicación jurídico tributaria en materia de alquiler turístico. Que esta actividad se haya convertido en segunda fuente de renta de muchas personas, no dándole la importancia necesaria en el seguimiento de sus obligaciones tributarias, ha llevado a sufrir desagradables sorpresas con la agencia tributaria. Para poder gestionar el alquiler turístico con la excelencia que merece, debe estar correctamente planificado y gestionado desde el punto de vista tributario por profesionales.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE RECLAMACIÓN DE LOS GASTOS NOTARÍA Y REGISTRO.
El Tribunal Supremo ha declarado abusiva la cláusula que impone a la parte prestataria la obligación de pago en exclusiva de los costes derivados de la intervención tanto del notario como del registrador de la propiedad. Para la fundamentación jurídica de estos extremos tenemos que acudir a lo establecido tanto en el apartado segundo del artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, como a la letra a) del apartado tercero del artículo 89 del mismo cuerpo legal. En este sentido entiende nuestro Alto Tribunal, que tanto los gastos de notaría como los relativos al Registro de la Propiedad son gastos de gestión que no le son imputables y, que a diferencia de lo que se establece en las escrituras de préstamo hipotecario, corresponden al prestamista. En este sentido, en relación con los gastos derivados de notaria señala la norma sexta del anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”. Por otro lado, en relación con los gastos derivados del Registro de la Propiedad, determina la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que “Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.” Hemos de indicar, que lo que conlleva la intervención tanto notarial como registral en este tipo de operaciones mercantiles no es la concesión de un préstamo, toda vez que ni el artículo 2 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, ni el artículo 7 del Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario, lo recogen como título inscribible, sino que es la constitución del derecho real de garantía de hipoteca el que obliga a que intervenga el fedatario público y el Registro de la Propiedad, dado que el artículo 145 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria determina que “Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere primero que se hayan constituido en escritura pública y segundo que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.” Por este motivo, consideramos que ni si quiera un reparto equitativo[ de los gastos podría salvaguardar la penalización de nulidad de la letra a) del apartado tercero del artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, toda vez que, desde el punto de vista del arancel del notario, el único interesado en crear la hipoteca es la entidad financiera, dado que este derecho es el que le permitirá beneficiarse de los privilegios en sede de ejecución. Además, es el que recibe la primera copia de la escritura y, desde el punto de vista del arancel del registrador de la propiedad, no cabe lugar a dudas sobre que la hipoteca se inscribe en favor de la entidad financiera, siendo esta misma la que se encarga de inscribirlo en el Registro de la Propiedad. Por lo que todos los gastos devengados por la inscripción registral han de ser soportados por la entidad financiera, desde las notas simples, hasta las certificaciones. Es digno de mencionar que entendemos que los gastos reclamables relativos a la notaria y al registro de la propiedad, son únicamente en sede de constitución de derecho real de garantía, y en ningún caso en sede de compraventa de bienes inmuebles. Dichos gastos son reclamables incluso aunque el propio notario haya autorizado su inclusión en el contrato de préstamo hipotecario]. Señala explícitamente la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo Nº705/2015 de fecha 23 de diciembre de 2015, que “tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).” Para terminar añadiendo que “lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).”
CERREMOS UN TRATO
Cuando los mediadores intervenimos no debemos de olvidar nunca que nuestro trabajo consiste en “asistir de forma activa” a una negociación entre partes, donde las partes enfrentadas por un conflicto buscan principalmente (aunque esta se la consecuencia de recorrer el proceso de mediación) un acuerdo que satisfaga a cada uno sus intereses o necesidades. De ahí que pensemos que el arte de negociar supone crear un espacio donde los distintos intereses compartan protagonismo y consigamos una negociación eficaz. La clave en una negociación es la palabra y por ende la conversación, donde surge el lenguaje verbal y también la reacción del receptor cuando se emiten los mensajes Junto a ello tendremos en cuenta el componente emocional que en toda negociación existe y que puede afectar mucho al resultado final del “trato” o acuerdo Nuestra formación debe ir encaminada a controlar esas emociones en la comunicación y convertiremos las palabras en “negociaciones eficaces” , porque debido a la tensión y nuestra labor “traductora” de mensajes, mediante la llamada reformulación, creando ese espacio neutro, puede hacer que nos metamos en un laberinto sin salida. Aprender cómo negociar bien es crucial para el éxito de un acuerdo en mediación, donde buscamos lo que vulgarmente las partes llaman “un trato” y que no olvidemos que se encuentra sostenido por las 4 columnas que lo sustentes: que sea justo, equitativo, estable y duradero. Empecemos pues por nosotros mismos, los expertos en negociación, quienes podemos desvelar nuestros “trucos” para que una negociación sea efectiva. Yo me atrevería a establecer estas diez recomendaciones: Intenta conocer las debilidades y fortalezas de cada parte para así poder establecer una “carta de navegación en la negociación asistida. Cada uno se puede encontrar en situaciones diferentes. Consigue que las partes te puedan desvelar aquellas cosas que son irrenunciables y cuales no. Si ellos lo tienen presente siempre podrá producirse una negociación en la que se vea que las partes flexibilizan las posturas y por tanto existe avance. Intenta que las partes puedan reconocerse aunque no compartan sus puntos de vista. Esto te situará en un nuevo escenario donde con independencia de lo actuado, se espere un punto de inflexión donde ambos compartan el futuro que esté por venir en sus relaciones. Establece un calendario realista de trabajo. Crear esa hoja de ruta o calendarización, permite que se traten los puntos ordenados y no se avance hasta que no queden resueltas las cuestiones “prometidas”. Para ello necesitas paciencia y sabiendo que muchas veces el tiempo será tu aliado. Tal vez necesiten consultar a alguien para que les ayude a tomar la decisión. Las decisiones precipitadas son malas consejeras. Tienes que estar dispuesto al cambio. En las negociaciones, conforme se avanza, muchas veces surgen condiciones o circunstancias que no se veían en la punta del iceberg y que ahora afloran, cuando has conseguido un buen “rapport” , por eso siempre mencionamos tanto en nuestra formación como mediadores la palabra “flexibilidad”. Dicen los expertos que “El primer borrador debe ser negociado y cambiado”. Encarga tareas de futuro. Las partes en una negociación deben trabajar tanto o más que tu, en el sentido de que al ser los verdaderos protagonistas, deben plasmar aquello que desean de forma clara y contundente. Siempre se dice que no es lo mismo lo que se dice que lo que se escribe…¿me lo puede usted poner en un e-mail?. Siempre simplificaran sus pretensiones para acertar en la diana del acuerdo. Si hablamos de empresas… las negociaciones abren vías a nuevas oportunidades de negocio y a planes de expansión y crecimiento. Negociar es un ejercicio que se perfecciona día a día, practica…teniendo claros los objetivos, recabando la información solo necesaria y planeando las intervenciones y preguntas que haremos. Escucha, empatiza, verbaliza…todas las técnicas y habilidades que puedas aprender deberás dominarlas para en función de la negociación que se produzca, sacarlas encima de la mesa, ese es el “as de la manga” que muchas personas creen que tienes y que no saben “cómo lo haces”. Y no te olvides del sentido del humor, que más de una vez hará falta. Ten una gran actitud. Mediación, comunicación, negociación… todo requiere de actitud porque “dos no llegan a un acuerdo si uno no quiere”, no lo olvides nunca. Pregunta y Pregunta. No te canses de preguntar… “preguntando se llega a Roma”, siempre de forma prevista, sabiendo que objetivo conseguir con la misma, en tono abierto o conciliador, o en tono explorador y dinamizador, pero prepara bien las mismas. Y cuando no…utiliza el silencio. No puedo más que terminar este breve ensayo diciendo que la vida es pura negociación. Buscamos un trato allá por donde vamos y ante esto nada más importante que la Inteligencia emocional “Cuando entres en una negociación asume que las dos partes vais a buscar vías para ser lógicos” y por tanto ver más allá de lo que nos atañe y si no, en la negociación ayuda a que todas las partes lleguen a ese lugar donde se fragua el “trato” y “da tu palabra”… consigamos que el honor de la palabra vuelva a nuestra vidas.